Die derzeit gültige Vorschrift zum körperschaftssteuerlichen Verlustwegfall unterscheidet sich in einem Punkt grundlegend von ihrer Vorgängervorschrift: Während Letztere auf die Frage abgestellt hatte, ob der Betrieb einer GmbH durch einen Anteilseignerwechsel wirtschaftlich (also inhaltlich) verändert wird, lässt die neue den Verlustvortrag allein aufgrund der Tatsache untergehen, dass ein Anteilseignerwechsel stattgefunden hat.
Beispiel: Eine defizitäre GmbH hat einen umfangreichen Verlustvortrag angesammelt. Der Anteilsinhaber sieht sich nicht in der Lage, das Ruder herumzureißen, und verkauft seine Anteile an einen neuen Gesellschafter. Dieser nimmt am Geschäftskonzept nur marginale Änderungen vor und schafft den Turnaround durch persönlichen Einsatz. Während die alte Vorschrift den Verlustvortrag hätte fortexistieren und den neuen Gesellschafter die angehäuften Verlustvorträge nutzen lassen, stellt die neue allein darauf ab, dass ein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat. Das hat die Folge, dass der neue Gesellschafter nach geltendem Recht keinerlei Verlustvorträge nutzen kann.
Immer wieder versuchen Kläger diese harte Regelung vor den Finanzgerichten in Frage zu stellen und argumentieren, dass die neue Vorschrift über den Gesetzeszweck der Missbrauchsvermeidung hinausschießt. Sie beantragen eine verfassungskonforme Auslegung. Dasselbe gilt für die Streitfrage betreffend die sogenannte Verkürzung einer Beteiligungskette.
Beispiel: A ist Alleingesellschafter der A-GmbH, welche alle Anteile an der B-GmbH hält. Die A- wird auf die B-GmbH verschmolzen (Verkürzung der Beteiligungskette). Da bei der B-GmbH juristisch ein Anteilseignerwechsel stattfindet (vorher A-GmbH, nachher A), geht der Verlustvortrag der B-GmbH vollständig unter.
Bei der Verkürzung einer Beteiligungskette ist jedoch offensichtlich, dass kein Anteilseignerwechsel stattgefunden hat. Auch wirtschaftlich wurde der Betrieb der B-GmbH nicht geändert. Eine Entscheidung des Finanzgerichts Düsseldorf (FG) macht jetzt Hoffnung, denn laut ihr geht der Verlustvortrag der unteren Gesellschaft nicht unter, da die körperschaftsteuerliche Vorschrift hier verfassungskonform auszulegen ist.
Hinweis: Die Finanzverwaltung hat gegen das FG-Urteil Revision eingelegt. Es bleibt also abzuwarten, wie der Bundesfinanzhof den Sachverhalt beurteilen wird.